השבת המצב לקדמותו בתביעות לפיצוי על נזקי גוף עקרון יסוד שאבד עליו הכלח?

השבת המצב לקדמותו בתביעות לפיצוי על נזקי גוף מאת נילי קרקו אייל* עקרון השבת המצב לקדמותו הוא העיקרון שלפיו יש לפסוק לניזוק פיצוי שיעמידו במצב שבו היה נתון אלמלא העוולה. לעיקרון זה מעמד של עקרון יסוד בדיני הפיצויים בישראל, והוא מנחה את בתי המשפט בבואם לקבוע את הפיצוי עבור נזקי גוף. כמה פסקי דין שניתנו בעשור האחרון בבית המשפט העליון פסק הדין בעניין המר, פסק הדין בעניין אבו חנא ופסק הדין בעניין פלוני מעלים את השאלה אם מעמדו של עקרון השבת המצב לקדמותו במשפט הישראלי נחלש. שאלה זו היא העומדת במרכז המאמר. בניסיון לענות על שאלה זו יעסוק המאמר בשתי שאלות: הראשונה, אם ההחלטות שלעיל אכן סוטות מעקרון השבת המצב לקדמותו; השנייה, מהן התמורות הכלליות שחלו במעמדו של העיקרון במשפט הישראלי, טרם ההחלטות האמורות ולאחריהן. אטען כי עיון מעמיק בהחלטות אלה מלמד שאף בתי המשפט לא התעלמו מהביקורת שהוטחה בעקרון השבת המצב לקדמותו, מעמדו של העיקרון כעקרון יסוד נשמר אף במסגרתן. סקירת התמורות הכלליות שחלו ביישומו של עקרון השבת המצב לקדמותו תחזק את טענתי כי מעמדו של העיקרון לא התערער בשנים האחרונות. כך, אראה כי סטיות מודעות ומכוונות מהעיקרון אינן תופעה חדשה למשפט הישראלי או כזאת המוגבלת לעת האחרונה. אוסיף ואטען כי היקפן של הסטיות מעקרון השבת המצב לקדמותו לא גדל בשנים האחרונות, וכי בשני העשורים האחרונים אלה דווקא צומצמו או שהרחבתן נמנעה. הטענה בדבר מעמדו האיתן של העקרון תתמך, נוסף על כך, במגמה העקיבה להרחבת זכאותם של תובעים לפיצוי בגין נזקי גוף, אשר יסודה בשאיפה לפצות את הניזוק על מלוא נזקו. הרחבה זו נעשתה, כך אטען, 175 * ד"ר למשפטים, מרצה בכירה, בית הספר למשפטים ע"ש שטריקס, המסלול האקדמי המכללה למנהל. ברצוני להודות לפרופ' תמר גדרון על הערותיה המעמיקות לגרסה מוקדמת של מאמר זה, וכן למשתתפי הכנס הציבורי של האגודה למשפט פרטי, "פיצויים בדיני הנזיקין: ממון ומוסר", שתובנותיהם תרמו רבות למאמר. עוד אבקש להודות לעו"ד תמיר שאנן, שסייע לי בהבנת רזי דיני המסים, הבנה שנזקקתי לה לשם כתיבת אחד מחלקי המאמר.

נילי קרקו אייל באמצעות הכרה בראשי נזק חדשים; בביטולן או צמצומן של הלכות יסוד בדיני הפיצויים; בפסיקת פיצויים גבוהים יותר עבור נזקים לא ממוניים. דברים אלה יובילו למסקנה שאף שבתי המשפט והמחוקק היו נכונים לסטות מעקרון השבת המצב לקדמותו, אם נמצאה ההצדקה לכך, עיקרון זה היה ונותר עקרון יסוד בדיני הפיצויים במשפט הישראלי..1. Â Ó ;ÈÏÏÎ Ë Ó Â ÂÓ Ï ˆÓ ÔÂ Ú.2 א. מהות העיקרון וגבולותיו; ב. עקרון השבת המצב לקדמותו מבט תאורטי. 3. ÔÂ Ú ˆÓ ÔÂ Ú.4.ÈÏ È ËÙ Ó Á Ó ÔÂ ÈÚÎ Â ÂÓ Ï ˆÓ ; Á Â ÔÈÈ ÚÂ È ÂÏÙ ÔÈÈ Ú, Ó ÔÈÈ Ú : Á ÈÒÙ Â ÂÓ Ï א. פסק הדין בעניין Ó ; (1) הכרעת בית המשפט ונימוקיה; (2) הכרעת בית המשפט ועקרון השבת המצב לקדמותו; ב. פסק הדין בעניין Â ; Á (1) הכרעת בית המשפט ונימוקיה; (2) השתקפות עקרון השבת המצב לקדמותו בהכרעת בית המשפט ניתוח דסקריפטיבי; (3) הכרעת בית המשפט: יישום עקרון השבת המצב לקדמותו או סטייה מהעיקרון ניתוח ביקורתי; (4) סיכום ביניים; (5) הלכת Â Á בפסיקה מאוחרת; ג. פסק הדין בעניין ;È ÂÏÙ (1) הכרעת בית המשפט ונימוקיה; (2) השתקפות עקרון השבת המצב לקדמותו בהכרעת בית המשפט ניתוח דסקריפטיבי; (3) הכרעת בית המשפט: יישום עקרון השבת המצב לקדמותו או סטייה מהעיקרון ניתוח ביקורתי; ד. סיכום. 5. Â ÂÓ ;ÈÏ È ËÙ Ó Â ÂÓ Ï ˆÓ ÔÂ Ú Ï Â ÓÚÓ ÂÈÏÏÎ א. כללי; ב. סטיות מודעות ומכוונות מעקרון השבת המצב לקדמותו; (1) פיצויים עונשיים; (2) הגבלת זכותם של תלויים לפיצוי על נזק ממוני; (3) התעלמות מהשלכות מס ההכנסה; (4 ה) גבלת הפיצוי באמצעות הסדרים סטטוטוריים; (5) סיכום; ג. עקרון השבת המצב לקדמותו והמגמה של הרחבת זכאותם של ניזוקים לפיצוי..6 ÌÂÎÈÒ Â ÂÒÈ ÔÂ Ú :Â ÂÓ Ï ˆÓ ÔÂ Ú?ÁÏÎ ÂÈÏÚ ÔÂ ÈÚ 1. מבוא עקרון השבת המצב לקדמותו הוא העיקרון שלפיו יש לפסוק לניזוק פיצוי שיעמידו, ככל הניתן באמצעים כספיים, במצב שבו היה נתון אלמלא מעשה העוולה. 1 עיקרון זה חולש על דיני הפיצויים בנזיקין, וככלל מתווה את אופן חישובו של הפיצוי התרופתי. 2 ראו: Bruce Chapman, Wrongdoing, Welfare and Damages: Recovery for Non-Pecuniary Loss in Corrective Justice, Philosophical Foundation of Tort Law Ellen S. Pryor, ;(Chapman (להלן (David G. Owen ed., 1995) 409, p. 409 663 664 pp. Rehabilitating Tort Compensation, 91 Geo. L.J. (2003) 659, (להלן ;(Pryor, Rehabilitating Tort Compensation אהרן ברק, "הערכת הפיצויים בנזקי גוף: דין הנזיקין המצוי והרצוי", ËÙ Ó È ÂÈÚ ט (תשמ"ג) 243, בעמ' 249 251 (להלן ברק, הערכת הפיצויים); ע"א ' ÌÈÚ 357/80, פ"ד לו( 3 ),762 בעמ' (1982) 772 (להלן 1 176

השבת המצב לקדמותו בתביעות לפיצוי על נזקי גוף לעקרון השבת המצב לקדמותו מעמד של עקרון יסוד גם בדיני הפיצויים במשפט הישראלי. 3 עם זאת כמה פסקי דין שניתנו בעשור האחרון בבית המשפט העליון פסק הדין בעניין המר, 4 פסק הדין בעניין אבו חנא ופסק הדין בעניין פלוני מעלים את השאלה אם מעמדו של העיקרון נחלש. שאלה זו היא העומדת במרכזה של רשימה זו. לדיון בשאלה אם מעמדו של עקרון השבת המצב לקדמותו נחלש בשנים האחרונות 5 חשיבות, בראש ובראשונה, מאחר שהוא צפוי לספק נקודת מבט דוקטרינרית-עדכנית באשר להתפתחותם של דיני הפיצויים במשפט הישראלי. החשיבות שיש לדיון בשאלה זו מתעצמת על רקע ספרות תאורטית המבקרת את התפיסה שלפיה בהערכת הפיצוי הנזיקי-תרופתי ינחה את בתי המשפט עקרון השבת המצב לקדמותו. 6 על רקע ביקורת זו עולה השאלה באיזו מידה וכיצד השפיעה ביקורת זו על התמורות שחלו בעקרון השבת עניין ;(ÌÈÚ ע"א "Ï Ó" 10064/02, Á Â ' Ó"Ú ÁÂËÈ Ï Á פ"ד ס( 3 ),13 בעמ' (2005) 26 (להלן עניין Â ;( Á ע"א Â 1952/11,ÌÈÏ Â È ÈÈ ÈÚ ' ÂÂ Ï פסקה ל 7 פסק דינו של השופט עמית (פורסם בנבו, 2012) (להלן עניין Â.( ÂÂ Ï לקשר בין עקרון השבת המצב לקדמותו לבין דיני הפיצויים בנזיקין בכלל ולפיצוי התרופתי בפרט, ראו: John C. P. Goldberg, Two Conceptions of Tort Damages: Fair v. Full p. 435,Chapman ;Compensation, 55 DePaul L. Rev. (2006) 435 לעיל הערה,1 בעמ' ;9 Compensation,Pryor, Rehabilitating Tort לעיל הערה,1 בעמ'.661 660 אף שעקרון השבת המצב לקדמותו נקשר בדרך כלל לדיני הנזיקין, זהו עיקרון מנחה של כלל דיני התרופות. ראו: גבריאלה שלו ויהודה אדר, È È Ï Èˆ ÈÙÈ Â Ï, ÂÙÂ ÌÈÊÂÁ ËÙ Ó ÈÁ Ê (תשס"ט) בעמ' 22 23. הפיצוי התרופתי הוא אחד ממיני הפיצויים הנפסקים בדיני הנזיקין. בצדו עומדים "הפיצוי הנומינלי", "הפיצוי העונשי" ו"הפיצוי המוגבר". הפיצוי הנומינלי הוא פיצוי הנפסק לתובע בהיעדר נזק ממשי, בעוולות שבהן נזק אינו תנאי להטלת אחריות, והוא מבטא את הפרת זכותו המשפטית של הניזוק. ראו: Simon p. 943.Deakins, Angus Johnson and Basil Markesinis, Tort Law (6 th ed. 2008) לאופיים של הפיצוי העונשי והפיצוי המוגבר יוקדש דיון נפרד בהמשך. ראו: ברק, הערכת הפיצויים, לעיל הערה 1, בעמ' 249 250; עניין Â, Á לעיל הערה 1, בעמ' ;26 ע"א,ÏÈ ' ÔÓ ÂÙ 8673/02 פ"ד נח( 2 ) ;(2004) 375 ע"א ' È ÒÏÊ 5610/93 ÚÂÂ,ÔÂÈˆÏ ÔÂ, ÈÈ ÏÂ ÔÂ Î Ï ÈÓÂ Ó פ"ד נא( 1 ),68 בעמ' ;(1997) 80 ע"א,Â ' Â ÂÒ 2934/93 פ"ד נ( 1 ),675 בעמ' (1996) 687 (להלן עניין ( Â ÂÒ ע"א,Ó"Ú ÁÂËÈ Ï Á Ï Ó ' È ÂÏÙ 11152/04 פ"ד סא( 3 ),310 פסקה 12 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין (2006) (להלן: עניין ;(11152/04 È ÂÏÙ ע"א È Ê 1977/97 Ê ' Á,Ó"Ú Â Ï ÈÏ È פ"ד נה( 4 ),584 בעמ'.(2001) 618 ע"א ÈÓÚ ' Ó 1326/07 (פורסם בנבו, (2012 (להלן עניין.( Ó במונח הכללי "השנים האחרונות", שישמש אותי לאורך הרשימה כולה, אני מתייחסת לתקופה שמשנת 2000 ואילך. לעומת זאת המונח "השנים המוקדמות" מתייחס לתקופה שלפני שנת 2000. לספרות התאורטית הענפה שעוסקת בביקורת עקרון השבת המצב לקדמותו, ראו להלן, פרק ראשון. 2 3 4 5 6 177

נילי קרקו אייל 178 המצב לקדמותו במשפט הישראלי. דיון זה יתרום להבנת היחס שבין הדין הישראלי לספרות התאורטית-הביקורתית העוסקת בנושא. על אף החשיבות הרבה שיש לדיון בהצדקות לעקרון השבת המצב לקדמותו ובביקורות שהוטחו בו, דיון תאורטי מסוג זה אינו אחת ממטרות המאמר. אף הדיון במידה שבה דיני הנזיקין מהווים מנגנון יעיל לפיצוי ניזוקים חורג ממטרת הרשימה. עם זאת מקומו של דיון תאורטי בהצדקות לעיקרון ובביקורות שהוטחו בו לא ייפקד לחלוטין מהרשימה. אם סטתה הפסיקה מעקרון השבת המצב לקדמותו, יבקש הדיון לעמוד על ההצדקות התאורטיות שהוצגו לכך. מתן מענה לשאלה העומדת במרכזה של רשימה זו דורש התייחסות לשתי שאלות משנה: הראשונה, אם ההחלטות שניתנו בעניין המר, פלוני ואבו חנא אכן סוטות מעקרון השבת המצב לקדמותו; השנייה, מהן התמורות הכלליות שחלו במעמדו של עקרון השבת המצב לקדמותו במשפט הישראלי טרם ניתנו ההחלטות האמורות ולאחר שניתנו. בחינת ממצאי הדיון בכל אחת מסוגיות אלה, יחד ובנפרד, תאפשר התייחסות לשאלה הכללית שעליה מבקש המאמר לענות. הדיון ברשימה זו, ראוי להקדים ולציין, מוגבל לתביעות לפיצוי על נזקי גוף. הבחירה להתמקד בסוג אחד של תביעות, במקרה זה תביעות לפיצוי על נזקי גוף, נובעת משני טעמים: האחד, ניתן להניח שלאופי הנזק שבגינו נתבע פיצוי נזק גוף, נזק לרכוש, נזק כלכלי טהור, עגמת נפש, נזק לשמו הטוב של אדם, פגיעה בזכותו של אדם לאוטונומיה ובהמשך לכך לאופי האינטרס המוגן אפשר שתהיה השפעה על השיקולים המובאים בחשבון בהערכת הפיצוי, ומכאן על מעמדו והיקפו של עקרון השבת המצב לקדמותו. ממילא עולה מדברים אלה שתמורות שחלו בעקרון השבת המצב לקדמותו בהקשר של סוג אחד של נזקים אינן מעידות בהכרח על תמורות במעמדו של העיקרון בהקשרים אחרים. 7 יש אפוא הצדקה להתמקדות הדיון בסוג אחד של נזקים. השני, תביעות לפיצוי על נזקי גוף הן נתח ניכר מסך התביעות המוגשות בדיני הנזיקין. מכאן שלבחינת מעמדו של עקרון השבת המצב לקדמותו בתביעות מסוג זה חשיבות מיוחדת. חמישה פרקים למאמר מלבד המבוא. הפרק השני יציג מבט כללי על עקרון השבת המצב לקדמותו ויעסוק במהות העיקרון, בגבולותיו האינהרנטיים, בהצדקות התאורטיות 7 הוכחת טיעון זה דורשת השוואה בין מעמדו של עקרון השבת המצב לקדמותו בתביעות לנזקי גוף למעמדו של העיקרון בתביעות נזיקיות אחרות. השוואה זו דורשת מחקר רחב מזה שבוצע לצורך מאמר זה והיא חורגת ממטרותיו. לפיכך אסתפק בדוגמה אחת על מנת להמחיש טיעון זה והיא מקרים שבהם נדרש פיצוי עבור פגיעה בשמו הטוב של אדם או בזכותו לאוטונומיה. במקרים מסוג זה לאופיו הערטילאי של האינטרס שנפגע השפעה, בלתי נמנעת, על מעמדו ועל אופן יישומו של עקרון השבת המצב לקדמותו, משום שקביעת ערכו של האינטרס שנפגע, הערכת מידת הפגיעה בו וכימותה לכדי מונחים כספיים קשה. על כך, ראו: תמר גדרון, רועי אילוז ורועי ריינזילבר, "הפיצויים בלשון הרע תמונת מצב אמפירית", ÌÈËÙ Ó מג (תשע"ג) 453, בעמ' 462 463.

השבת המצב לקדמותו בתביעות לפיצוי על נזקי גוף לעקרון ובביקורות שהוטחו בו. חשיבותו של פרק זה בהצגת מושגי יסוד רלוונטיים, בתחימת גבולות הדיון ובהצבת המסגרת התאורטית שתשמש אותי בהמשך. הפרק השלישי יעסוק במעמדו של עקרון השבת המצב לקדמותו כעיקרון מנחה בדיני הפיצויים בפסיקה הישראלית. הפרק הרביעי יבחן את מעמדו של העיקרון בפסיקה החדשה, ועניינו שלושה פסקי דין העומדים במרכזה של רשימה זו פסק הדין בעניין המר, פסק הדין בעניין אבו חנא ופסק הדין בעניין פלוני. בפרק זה אבקש לבחון אם איזה מפסקי דין אלה סוטה מעקרון השבת המצב לקדמותו אם לאו, ואיזה מעמד ניתן לעיקרון בכל אחד מפסקי דין אלה. בפרק החמישי אציג את התמורות הכלליות שחלו בעקרון השבת המצב לקדמותו במשפט הישראלי בששת העשורים האחרונים. שתי תופעות תוצגנה בחלק זה: סטיות מכוונות מעקרון השבת המצב לקדמותו והרחבת זכאותם של ניזוקים לפיצוי בהתבסס על עקרון השבת המצב לקדמותו. בד בבד עם הצגת גישת הפסיקה הישראלית בפרק השלישי, הרביעי והחמישי ייבחן הבסיס התאורטי ששימש את המחוקק או את בתי המשפט בהכרעותיהם. כך אבקש לקשור בין הדיון התאורטי שייערך בפרק השני של המאמר לבין הדיון הדוקטרינרי שייערך בחלקיו האחרים ולבחון איזה מקום היה להצדקות לעיקרון ולביקורות שהוטחו בו בספרות על מעמדו של עקרון השבת המצב לקדמותו בפסיקה הישראלית. את הרשימה יחתום הפרק השישי, שיסכם את ממצאי המחקר ויציג את מסקנותיי. 2. עקרון השבת המצב לקדמותו מבט כללי דיון במעמדו של עקרון השבת המצב לקדמותו במשפט הישראלי אינו יכול להיעשות מבלי שתקדם לו התייחסות למהות העיקרון וליסודותיו התאורטיים. לפיכך יוקדש פרק זה לדיון בתוכנו של העיקרון, בגבולותיו ובקשיים ביישומו, בבסיסו התאורטי ובביקורות שהוטחו בו. א. מהות העיקרון וגבולותיו כאמור, לפי עקרון השבת המצב לקדמותו יש לפסוק לניזוק פיצוי שיעמידו במצב שבו היה נתון אלמלא מעשה העוולה. בהתאמה, על פי עקרון זה לשם זיהוי האבדן שסבל הניזוק והערכת הפיצוי שלו הוא זכאי, יש להשוות את מצבו אלמלא העוולה למצבו בעקבות העוולה. 8 8 ראו: עניין 11152/04, È ÂÏÙ לעיל הערה 3, פסקה 12 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין; ע"א ÁÂËÈ 3222/10,È ÂÏÙ ' Ó"Ú ÁÂËÈ Ï Á È È פסקה 24 לפסק דינו של השופט עמית (פורסם בנבו, 2012) (להלן עניין 3222/10). È ÂÏÙ 179

נילי קרקו אייל הבנת מהותו של העיקרון דורשת, בראש ובראשונה, הבהרה כי אין לפרשו כפשוטו. על אף השימוש במונח "השבה", אין בפיצוי הנפסק כדי להשיב בפועל את מצבו של הניזוק למצב שבו היה נתון אלמלא העוולה. השבה מסוג זה אינה אפשרית. הפיצוי אינו יכול למחוק את האירוע הנזיקי או לבטל את מלוא השלכותיו השליליות. הוא אינו יכול להשיב לניזוק את הכושר להשתכר או את שנות החיים שאבדו לו, ואף לא להעלים לחלוטין את תחושת הכאב והסבל שהוא חווה. לכן פורש העיקרון כמי שמכוון להעמיד את הניזוק, בקירוב ובערך, וככל שניתן במונחים כספיים, במצב שבו היה נתון אלמלא העוולה. 9 בהמשך להבהרה זו ראוי לבחון את מהותו של עקרון השבת המצב לקדמותו בקשר לשני סוגים של פיצוי תרופתי: "פיצוי שווה ערך" Compensation) (Equivalent ו"פיצוי תחליפי" Compensation).(Substitute מקור הבחנה זו באופיו של הפיצוי מחד גיסא, ובאופיים של הנזקים שעבורם נדרש הפיצוי, מאידך גיסא. כאשר הפיצוי ניתן על השלכותיו הכלכליות השליליות של הנזק, הפיצוי שווה ערך למה שאבד לניזוק או לפחות שואף להיות כזה. בהתאמה, במקרים מסוג זה יישומו של עקרון השבת המצב לקדמותו מתיימר להביא לתוצאה שתואמת במידה רבה את מהות העיקרון כפשוטו השבת מצבו של הניזוק לקדמותו מבחינה כספית. 10 פיצוי מסוג זה נקרא "פיצוי שווה ערך", והוא נפסק עבור נזקים ממוניים, בעבר ובעתיד, למשל: אבדן כושר השתכרות; הוצאות רפואיות, הוצאות סיעוד, הוצאות התאמת דיור; אובדן תמיכה של התלויים. לעומת זאת כאשר השלכותיו של הנזק אינן כלכליות, הפיצוי הנפסק לניזוק אינו שווה ערך למה שאבד, בין משום שאי אפשר להשיב את מה שאבד ובין משום שמה שאבד אינו בעל ערך כספי ישיר (למשל, חיים ארוכים ונטולי כאב). לכן הפיצוי הוא תחליף בלבד לאשר אבד לניזוק. במקרים מסוג זה החלת עקרון השבת המצב לקדמותו אינה צפויה להביא בפועל לתיקון נזקיו של הניזוק כי אם לגילום רעיוני של נזקו בדמות תשלום כספי. פיצוי מסוג זה נקרא "פיצוי תחליפי", ובגדרו באים פיצויים עבור נזקים שאינם ממוניים, למשל: כאב וסבל; צער; עגמת נפש; קיצור תוחלת חיים; פגיעה בזכות לאוטונומיה. 11 ראו: ברק, הערכת הפיצויים, לעיל הערה 1, בעמ' 250 251; General Richard Abel, Damages Are Incoherent, Incalculable, Incommensurable, and Egalitarian (But Abel, (להלן Otherwise A Great Idea), 55 DePaul L. Rev. (2006) 253, pp. 258 259 ;(General Damages 9 10 11 180,Goldberg לעיל הערה 2, בעמ' 435. פרשנות זו למונח אומצה גם בפסיקה, ראו למשל: עניין, Â ÂÒ לעיל הערה 3, בעמ' 687 688. לא בכדי השתמשתי במונח "מתיימר". כפי שנראה בהמשך, יישומו של עקרון השבת המצב לקדמותו נתקל בקשיים גם כאשר עסקינן בנזקים ממוניים. להבחנה זו ראו: ed., Peter Cane, Atiyah s Accidents, Compensation and the Law (7 th 413 412 pp. (2006. להבחנה דומה, ראו: עניין 11152/04, È ÂÏÙ לעיל הערה 3, פסקה 12 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין.

השבת המצב לקדמותו בתביעות לפיצוי על נזקי גוף אף שעקרון השבת המצב לקדמותו הוא עיקרון מנחה בדיני הפיצויים, מאפיינים של ההליך המשפטי בכלל ושל ההליך הנזיקי בפרט יוצרים מגבלות אינהרנטיות שאינן מאפשרות להגשים את מטרתו במלואה. מגבלות אלה אינן פרי החלטה מכוונת של הרשות השופטת או המחוקקת לסטות מעקרון השבת המצב לקדמותו. הן תולדה משנית של נסיבות הכרחיות או של עקרונות משפטיים שאינם נזיקיים. חלקן הכרחיות ובלתי נמנעות, ולאחרות תימוכין בשיקולים של יעילות, ודאות וחופש הפרט. ככאלה הן שכיחות גם במשפט הישראלי ואינן ייחודיות לו. מאחר שסטיות מסוג זה אינן תולדה של החלטה מכוונת לסטות מעקרון השבת המצב לקדמותו, תרומתן לדיון מוגבלת. עם זאת שלמות הדיון דורשת התייחסות קצרה לגורמים לסטיות מסוג זה. 12 על המגבלות האינהרנטיות לעקרון השבת המצב לקדמותו שאינן מאפשרות להגשים את מטרתו ניתן להזכיר למשל את חוסר היכולת לגבות פיצוי מהמזיק, משום שזה חסר משאבים כלכליים, חסר ביטוח אחריות או אינו ניתן לאיתור, דבר הצפוי להותיר את הנזק על כתפי הניזוק. 13 בזבוז כספי הפיצוי על ידי הניזוק ומשפחתו או השקעה לא נבונה של כספי הפיצוי עלולים אף הם להותיר בידי הניזוק סכום נמוך מכפי הדרוש לו ואף לכלות את כספי הפיצוי לחלוטין. 14 זאת ועוד, במסגרת הליכי פשרה עשוי הניזוק להסכים לקבל פיצוי בסכום נמוך מכפי הנזק שנגרם לו. 15 בכל אחד ממקרים אלה מצב הדברים לאחר 181 12 13 14 כשמאפיינים אלה של ההליך המשפטי נגזרים מכלליה של שיטת משפט נתונה, יתמקד הדיון בשיטת המשפט הישראלית. ראו: p. 180.John G. Fleming, An Introduction to the Law of Torts (1985) 15 על חששות אלה לגורל כספי הפיצוי עמד למשל בית המשפט בעניין המר. ראו: עניין Ó, לעיל הערה 4, פסקה 75 לפסק דינו של המשנה לנשיא ריבלין. ראו גם:,Cane לעיל הערה 11, בעמ' 161;,Markesinis לעיל הערה 2, בעמ' 967. ככלל, כאשר עסקינן בניזוק בגיר וכשיר כספי הפיצוי מופקדים בידיו, ובית המשפט אינו מפקח על שימושו בכספים אלה. כאשר עסקינן בקטין או בפסול דין, מופקדים כספי הפיצוי בידי אפוטרופוסיו. חירותם להשתמש בכספי הפיצוי עשויה להיות מוגבלת מכוח הוראות חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב 1962. קריאות למחוקק להסמיך את בתי המשפט לכלול בפסק דינם הוראות לעניין השימוש בכספי הפיצויים, במקרים של ניזוק קטין, נשמעו בוועדת מצא ובפסק דינו של בית המשפט העליון בעניין Ó (ראו ÁÂ Â È Â Èˆ ÚÂÂ ÏÂ " " ÏÂÂÚ (2012), בעמ' 62 (להלן דוח ועדת מצא); עניין Ó, לעיל הערה 4, פסקה 75 לפסק דינו של המשנה לנשיא ריבלין. בעניין המר אף הביע בית המשפט תקווה כי עד אשר יאומצו כללים מסוג זה, יפ תחו בתי המשפט את המנגנונים המתאימים להגנה על כספי הפיצוי הנפסקים לניזוק-קטין בכלים העומדים לרשותם (ראו עניין Ó, לעיל הערה 4, פסקה 75 לפסק דינו של המשנה לנשיא ריבלין. ראו:,Cane לעיל הערה 11, בעמ' 414. ניזוקים עשויים להסכים לסכומי פיצוי נמוכים מכפי נזקם במסגרת הליכי פשרה, מטעמים מגוונים. למשל, חוסר ודאות באשר להכרעת בית המשפט בשאלת האחריות או באשר לשיעור הנזק, וכן החשש מפני התדיינות משפטית ארוכה ויקרה מחד גיסא והיזקקות לכספי הפיצוי מאידך גיסא. על כך, ראו, למשל: Richard L. Abel, L s of Cure, Ounces of Prevention, 73 Cal. L. Rev. (1985) 1003, pp..(abel-l s of Cure 1017 1018 (להלן לטיעון זה בהקשר של נפגעי תאונות דרכים, ראו:

נילי קרקו אייל סופו של ההליך המשפטי עלול שלא לעלות בקנה אחד עם עקרון השבת המצב לקדמותו אף שלניזוק נפסק פיצוי ועל אף היזקקות הצדדים ובית המשפט לעקרון השבת המצב לקדמותו כעיקרון מנחה בהערכת הפיצוי. למגבלות אלה על עקרון השבת המצב לקדמותו, שמקורן במאפיינים של הצדדים או בהתנהלותם, מתווספות מגבלות שמקורן באופי הנזק שבגינו נתבע פיצוי ובאופיו של תהליך הערכת הפיצוי. כאשר הנזק שבגינו נתבע פיצוי הוא נזק לא ממוני, דוגמת כאב וסבל או קיצור תוחלת חיים, על בית המשפט לתת ערך ל"נכסים" הערטילאיים שאבדו לניזוק. בהיעדר שוק ל"נכסים" מסוג זה, שבערכיו (כלומר "מחיר השוק") ניתן להשתמש כקריטריון להערכת שוויו של הנכס שאבד, ובהיעדר ממד חומרי ל"נכסים" אלה, שניתן להערכה חשבונאית או כספית, חסרה אמת מידה להערכת הנזק וכך גם לחישוב הפיצוי שלו זכאי הניזוק. 16 על כן אם מטרת הפיצוי היא לתת ביטוי כספי לפגיעה ב"נכסים" הערטילאיים שספג הניזוק, סכום הפיצוי שייפסק עלול שלא לשקף פגיעה זו (מנקודת מבטו של הניזוק או של החברה). 17 כך, אפילו במובן המוגבל שיש לעקרון השבת המצב לקדמותו בהקשר של נזקים שאינם ממוניים ניתן לצפות לסטיות מהעיקרון. רונן פרי, "מהפך או מפח? סיפורו של חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים", ËÙ Ó È ÂÈÚ כח (תשס"ד) 147, בעמ' 163 164 (להלן פרי, מהפך או מפח?). בהקשר זה חשוב לציין כי נכונותן של ערכאות הערעור להתערב בפסק דין שניתן על דרך פשרה, מעטה. הכלל הוא כי התערבות ראויה רק במקרים בולטים וחריגים שבהם הוכחה חריגה קיצונית ביותר מהסבירות. ראו: רע"א,Ï Ò ' Ó"Ú ÌÈ Ï Â ÒÂÓÚÂ ÁˆÈ 4044/04 פ"ד נח( 6 ) 894, פסקאות ז ו-ח לפסק דינו של השופט רובינשטיין (2004); ע"א ' ÔÓ ÂÚ 364/89,È Ò ÈÂ פסקה 2 לפסק דינו של הנשיא שמגר (פורסם בנבו, 1993). לכן, ברגיל אף אם התברר לניזוק כי סכום הפיצוי שהועבר לו מכוח פשרה אינו מספיק לצרכיו, לא יהיה בכך כדי להצדיק את התערבות ערכאת הערעור. זאת ועוד, אף ביטול הסכם פשרה מהטעם שהניזוק טעה בהערכת נזקו יעשה במקרים חריגים בלבד. ראו: ע"א Ô 2495/95 ' ÂÏÂÏ.(ÂÏÂÏ Ô פ"ד נא( 1 ),577 בעמ' (1997) 604,593,592 (להלן עניין, Ë לקושי זה, ראו: גד טדסקי, אהרן ברק, מישאל חשין ויצחק אנגלרד, È È Â ÔÈ ÈÊ ' Ï"Ê ÍÈÏÈÈ Ù Ë Â ÁÂ Ó בעמ' ;574 ע"א ÔÂ ÊÈÚ 773/81 (תשל"ז) ÈÏÏÎ ÔÈ ÈÊ Ë Â ÁÂ Ó ÔÂ ÊÈÚ פ"ד לו( 4 ),816 בעמ' 826 827 (1982) (להלן עניין,Ï È È Ó.(Ï"Ê ÍÈÏÈÈ Ù Stanley Ingber, Rethinking Intangible Injuries: A Focus on Remedy, 73 Cal. L. Rev..p 778,772 (1985). לקושי בהערכת הפיצוי עבור נזקים לא ממוניים, לשיטות האפשריות לחישובו ולבעייתיות ששיטות אלה מעוררות, ראו: Moments: David.W Leebron, Final Damages for Pain and Suffering Prior to Death, 64 N.Y.U. L. Rev. (1989) 256, pp. ;316 319,Cane לעיל הערה,11 בעמ'.167,162 16 17 182

השבת המצב לקדמותו בתביעות לפיצוי על נזקי גוף לא רק סוג הנזק עלול להקשות על החלת עקרון השבת המצב לקדמותו. אי-הוודאות האופפת את פסיקת הפיצוי בתביעות בגין נזקי גוף, 18 בשילוב עם שיטת הפיצוי הרווחת של פסיקת פיצוי חד-פעמי, 19 עלולים לגרום לסטיות מהעיקרון אף כאשר הנזק שבגינו נתבע פיצוי הוא נזק ממוני. בבוא בית המשפט לחשב את הפיצוי שלו זכאי הניזוק עבור נזקי הגוף שסבל, עליו לבצע הערכה באשר לשתי מערכות עובדתיות עתידיות. 20 עניינה של הראשונה הוא מסלול חייו של הניזוק אלמלא העוולה. הערכה זו היא היפותטית, ונעשית, לעתים קרובות, בהתבסס על נתונים סטטיסטיים ועל חזקות עובדתיות. 21 אלא שאלה אינם מבטאים, מטבע הדברים, את נתוניו האינדיווידואליים של הניזוק, וככאלה עשויים שלא לשקף את העתיד שלמעשה היה צפוי לו אלמלא העוולה. עניינה של ההערכה השנייה שלה נדרש בית המשפט הוא מסלול חייו של הניזוק לאחר קרות התאונה ובעקבותיה. ההערכה זו היא ספקולטיבית, מאחר שהיא נעשית לאור הידוע במהלך הדיון המשפטי אך עניינה התרחשויות עתידיות. מטבע הדברים, התסריט הנגזר מהנתונים המובאים בפני בית המשפט במהלך הדיון עלול להתברר, במהלך הזמן, כשונה מזה שנחזה במועד זה. למרות זאת למעט מקרים חריגים שבהם הפיצוי נפסק על דרך תשלום עתי, הפיצוי הנפסק לניזוק בעקבות הערכה זו הוא חד-פעמי, סופי ואינו ניתן לשינוי אלא במקרים חריגים ביותר, אף אם בדיעבד התברר כי בית המשפט שגה בהערכתו. 22 על רקע דברים אלה נראית האפשרות לסטייה מעקרון השבת המצב 18 על חוסר ודאות זו עמד בית המשפט במספר רב של הזדמנויות, ראו למשל: ע"א 237/80,ÌÈÚ פ"ד לו( 1 ),281 בעמ' (1981) 296 (להלן עניין ;( עניין, ' לעיל הערה ;1 ע"א, Â Â ÍÂ ÈÁ Ó,Ï È È Ó ' ÈÏˆ Ó 2061/90 פ"ד מז( 1 ),802 בעמ' (1993) 822 (להלן עניין ;(ÈÏˆ Ó רע"א,Ï È È Ó ' È ÂÏÙ 4577/11 פסקה 6 לפסק דינו של המשנה לנשיא ריבלין (פורסם בנבו, 2012). כמו כן, ראו:,Markesinis לעיל הערה 2, בעמ' 965. 19 שיטה אפשרית אחרת לפסיקת פיצוי היא השיטה העתית. על פי שיטה זו, הפיצוי משתלם לניזוק על דרך סכומים קצובים מעת לעת, ואלה ניתנים לשינוי לפי השינוי בנסיבות שעליהן התבסס החישוב המקורי. אמנם הפסיקה והחקיקה בישראל הכירו בסמכות בתי המשפט לפסוק פיצויים עתיים, אולם סמכות זו מוגבלת למקרים חריגים, והכלל הוא פסיקת פיצוי בסכום חד-פעמי. ראו: רע"א, ÈÚÒ ' Â È Ó Ï È È Ó 6680/08 פסקאות 23 25 לפסק דינה של השופטת ארבל (פורסם בנבו, 2012) (להלן עניין Ï È È Ó ;( Â È Ó סעיף 6 לחוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה 1975, ס"ח 234; תקנות פיצויים לנפגעי תאונות דרכים (תשלומים עיתיים), התשל"ח 1978, ק"ת 706. 20 על כך, ראו: עניין,ÈÏˆ Ó לעיל הערה 18, בעמ' 822; עניין Â, Á לעיל הערה 1, פסקה 7 לפסק דינו של השופט ריבלין;,Markesinis לעיל הערה 2, בעמ' 965. 21 ראו, למשל: ע"א,ıÈ Â ÒÂÓ ' ÙÈÁ ÈÈ ÈÚ 283/89 פ"ד מז( 2 ) 718, פסקה 4 לפסק דינה של השופטת נתניהו ;(1993) ע"א È Ó ' Ï"Ê ÂÒ Â ÁÂ Ó ÔÂ ÊÚ 8488/08,Ï È Ë Ó Ï È פסקה 17 לפסק דינה של המשנה לנשיא נאור (פורסם בנבו, (2012 (להלן עניין.(Ï"Ê ÂÒ Â ÁÂ Ó ÔÂ ÊÚ 22 ראו: ע"א,Ï ÓÎ ' ÂËÈÂË 597/89 פ"ד מז( 2 ),874 בעמ' (1993) 877 (להלן עניין.(ÂËÈÂË כאמור, הכלל בדבר סופיות הדיון בסוגיית הפיצוי כפוף לחריג. זה יחול במקרים שבהם 183

נילי קרקו אייל לקדמותו, גם בהערכת הפיצוי עבור נזקים ממוניים, כמאפיין אינהרנטי לדיני הפיצויים בתביעות לנזקי גוף. 23 ב. עקרון השבת המצב לקדמותו מבט תאורטי דיון תאורטי בעקרון השבת המצב לקדמותו דורש התייחסות מקדימה ליחס שבין העיקרון לבין מטרות דיני הנזיקין. עיון בספרות הנזיקית מגלה כי עקרון השבת המצב לקדמותו הוצג, לא אחת, לא רק כעיקרון יסוד של דיני הפיצויים אלא גם כמטרה מרכזית של דיני הנזיקין. 24 גישה זו זכתה לביקורת, שעמה אני מסכימה, משני טעמים עיקריים: ראשית, כגישה תיאורית Approach) (Descriptive היא לוקה בחסר. ניזוקים רבים נותרים לאחר תום הדיון בערכאה הראשונה וקודם שמיעת הערעור מתברר כי הבסיס שעל יסודו הוערך הפיצוי בערכאה הראשונה התערער. כלומר, מקרה שבו חל שינוי נסיבות קיצוני, לא צפוי, אשר משמיט את הקרקע מתחת להערכת הפיצוי כפי שנעשתה בערכאה הראשונה. למשל, מותו של הניזוק. ראו: עניין,ÂËÈÂË לעיל הערה 22, בעמ' 879. לחיסרון זה של שיטת הפיצוי החד-פעמי, ראו:,Fleming לעיל הערה 13, בעמ' 123;,Markesinis לעיל הערה 2, בעמ' 965. היצמדות לנתונים האינדיווידואליים של הניזוק ומעבר לשיטה של פיצוי עתי היו יכולים לקרב את סכומי הפיצוי הנפסקים לעקרון השבת המצב לקדמותו. על כך, ראו: דניאל מור, "תשלומים עיתיים לנפגעי תאונות דרכים", È ÂÈÚ ËÙ Ó ו (תשל"ח-תשל"ט) 645, בעמ' 647 648. עם זאת אין להתעלם מיתרונותיה של השיטה הרווחת, המשתמשת כאמור בנתונים סטטיסטיים ובחזקות עובדתיות שימוש לא מבוטל, ושסופה בפסיקת פיצוי בסכום חד-פעמי ושאינו ניתן לשינוי לניזוק: יצירת אחידות וודאות; הפחתה בעלויות מנהליות; שוויון בין ניזוקים. ראו: ע"א ' Ï È È Ó 61/89, ÈÈ פ"ד מה( 1 ),580 בעמ' 591 590 ;(1990) ע"א È 3175/11,ÔÂÈˆ ' פסקה 5 לפסק דינו של השופט עמית (פורסם בנבו, 2011) (להלן עניין È ); ע"א 5368/06 Á,Ï"Ê Ì ÒÂÁ ÁÂ Ó ÔÂ ÊÚ ' Ó"Ú ÁÂËÈ Ï פסקה 8 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין (פורסם בנבו, (2007 (להלן עניין ;(Ï"Ê Ì ÒÂÁ ÁÂ Ó ÔÂ ÊÚ עניין Â, Á לעיל הערה 1, פסקה 42 לפסק דינו של השופט ריבלין; עניין, Â È Ó Ï È È Ó לעיל הערה 19, פסקה 21 לפסק דינה של השופטת ארבל;,Markesinis לעיל הערה 2, בעמ' 965; מור, לעיל הערה 23, בעמ' 649 650. עיון בפסיקה מגלה שאף שהסטייה המתוארת מעקרון השבת המצב לקדמותו אינה מכוונת, היא מודעת. בתי המשפט ביטאו, פעמים רבות, מודעות לאפשרות שהערכתם את הפיצוי מוטעית והשלימו עמה כרע הכרחי. ראו: עניין,ÂËÈÂË לעיל הערה 22, בעמ' 877; עניין, לעיל הערה 18, בעמ' 296; עניין, Â È Ó Ï È È Ó לעיל הערה 19, פסקה 18 לפסק דינה של השופטת ארבל; ע"א È Â 1492/05,ÈÁÏÓ ' פסקה ט( 1 ) לפסק דינו של השופט רובינשטיין (פורסם בנבו, ;(2006 ע"א.È.ÈÈ.È 7157/07,Ï"Ê.Ó ÁÂ Ó ÔÂ ÊÚ ' Ó"Ú Ê ÁÂËÈ פסקה ד לפסק דינו של השופט רובינשטיין (פורסם בנבו, 2008). ראו, למשל:,Fleming לעיל הערה 13, בעמ' 179;,Ingber לעיל הערה 17, בעמ' 775; ברק, הערכת הפיצויים, לעיל הערה,1 בעמ' ;248 J. Jeffrey O connell and Christopher Robinette, The Role of Compensation in Personal Injury Tort Law: A Response to the Opposite Concerns of Gary Schwartz and Patrick Atiyah, 32 Conn. L. Rev. (2000) 137,.pp. 153 154 23 24 184

השבת המצב לקדמותו בתביעות לפיצוי על נזקי גוף ללא פיצוי, בין משום שכשלו להצביע על גורם אחראי לנזקם ובין משום שכשלו להוכיח כי יסודות האחריות הנזיקית התקיימו. מגבלות פרוצדורליות, כמו גם מאפיינים אחרים של ההליך המשפטי בכלל והנזיקי בפרט, שעליהם עמדתי מקודם, מקשים אף הם על ניזוקים לקבל פיצוי על מלוא נזקיהם באמצעות דיני הנזיקין. ככאלה דיני הנזיקין הם בבחינת מנגנון חלקי ביותר לפיצוי ניזוקים. 25 שנית, כגישה נורמטיבית (Normative Approach) היא מעוררת קושי. תפיסה שלפיה עקרון השבת המצב לקדמותו אינו רק עיקרון החולש על הערכת הפיצוי אלא גם מטרה של דיני הנזיקין, עלולה לפגוע במטרות ראויות אחרות של דיני הנזיקין ולהטות את דיני הנזיקין בכיוון של אחריות חמורה. 26 על רקע ביקורת זו יתבסס הדיון על הגישה כי השבת המצב לקדמותו אינה מטרה עצמאית של דיני הנזיקין כי אם עיקרון מנחה בהערכת הפיצוי הנפסק לניזוק, שהוא אמצעי להשגת מטרות של דיני הנזיקין, למשל יעילות, צדק מחלק והגינות. 27 מסקנה חשובה העולה מדברים אלה היא שהמטרה של השבת המצב לקדמותו אינה ממין השיקולים הרלוונטיים לדיון בשאלת האחריות. במילים אחרות, השיקול שעניינו השאיפה להעמיד את הניזוק במצב שבו היה אלמלא העוולה אינו צריך להישקל בבית 185 25 לטיעון זה, ראו למשל: 796 797 pp. 785, (להלן Richard L. Abel, A Critique of Torts, 37 UCLA L. Rev. (1990) Ellen S. Pryor, Part of the : ;(Abel, A Critique of Torts Whole: Tort Law s Compensatory Failures through a Wider Lens, 27 Rev. Litig. ;(2008) 307, p. 307,Ingber לעיל הערה 17, בעמ' 775 776. ראו: ישראל גלעד, È È ÂÈ Á ÂÏÂ ÔÈ ÈÊ (תשע"ב) בעמ'.313 314,29 לטיעון ברוח דומה, ראו: p. 466 Peter Cane, Tort Law and Economic Interests (2 nd ed. 1996) (להלן Law,Abel, A Critique of Torts ;(Cane, Tort לעיל הערה,25 בעמ'.798 טענה זו ראויה להסבר נוסף. בדיני הנזיקין שני משטרי אחריות: אחריות המבוססת על אשמה, שעל פיה אשם, בין בדמות כוונה ובין בדמות התרשלות, היא תנאי להטלת אחריות; אחריות מוחלטת או חמורה שאינה מבוססת על אשם, ובמסגרתה אשם אינו תנאי להטלת אחריות. גישה שלפיה השבת המצב לקדמותו היא מטרה של דיני הנזיקין ולא רק עקרון החולש על הערכת הפיצוי רואה בשאיפה לפצות את הניזוק שיקול שיש לשקול בהכרעה בשאלת האחריות. מאחר שהדרישה להוכחת אשם כתנאי להטלת אחריות מצמצמת את זכאותם של ניזוקים לפיצוי, עלולה גישה זו לתמוך בפרשנות הדין פירוש המצמצם את היקפה של דרישת האשם. עם צמצום היקפה של הדרישה להוכחת אשם ייטו דיני הנזיקין לכיוון של אחריות חמורה, ובו בזמן מטרות אחרות של דיני הנזיקין, דוגמת הרתעה יעילה, עלולות להיפגע. דוגמה למקרה שבו הובילה גישה זו למתן פרשנות מצמצמת לדרישת האשם ובכך קירבה את אחריות הנתבע לאחריות חמורה, ניתן למצוא ברע"א Ò ' ÈÓ Î 1272/05 פ, "ד סב( 3 ) 396, פסקה מ"ד לפסק דינו של השופט רובינשטיין (2007) (להלן עניין.(ÈÓ Î לגישה זו ראו: גלעד, לעיל הערה 26, בעמ' 78 79. דוגמאות ליישומה של גישה זו ניתן למצוא למשל במאמרים האלה: Stephen D. Sugarman, Tort Reform through Damages Law Reform: An American Perspective, 27 Sydney L. Rev. (2005) 507; Joseph H. King, Pain and Suffering, Noneconomic Damages, and the Goals of Tort Law, 57 SMU L. Rev. (2004) 163; Brandon Van Grack, The Medical Malpractice Liability.Limitation Bill, 42 Harv. J. on Legis. (2005) 299, pp. 300 301 26 27

נילי קרקו אייל המשפט שעה שהוא בא להכריע בשאלה אם יש להטיל אחריות נזיקית על הנתבע. 28 ולהפך, הדיון בהיקפה של האחריות הנזיקית אינו רלוונטי להכרעה במעמדו של עקרון השבת המצב לקדמותו. עיקרון זה הוא שיקול שמיקומו הראוי הוא בשאלת הערכת הפיצוי. 29 למסקנה זו, אקדים ואציין, השלכה על המשך הדיון. הדיון יתמקד בפסקי דין העוסקים בהערכת הפיצוי שלו זכאי הניזוק וביחס שבין עקרון השבת המצב לקדמותו לבין אופן הערכת הפיצוי. לעומת זאת פסקי דין שבהם הורחבה או הוצרה זכאותם של ניזוקים לפיצוי, בעקבות הרחבת היקפה של האחריות הנזיקית או הגבלתה, לא יבואו בכלל הדיון. 30 ברוח זו אפתח את הדיון בבחינת הקשר שבין עקרון השבת המצב לקדמותו לבין שתי מטרות מרכזיות של דיני הנזיקין צדק מתקן והרתעה יעילה. על פי תאוריות של צדק מתקן, אם אלמוני ביצע עוול כלפי פלוני וגרם לו לנזק, ועל כן השוויון בין הצדדים הופר, יש לתקן את העוול ולהשיב את השוויון על כנו באמצעות פסיקת פיצוי לניזוק שיאיין את תוצאות העוול שסבל. מטרה זו תושג אם לניזוק ייפסק פיצוי על מלוא הנזקים שנגרמו לו בתאונה, ממוניים ושאינם ממוניים. 31 קיים אפוא קשר הדוק בין עקרון השבת המצב לקדמותו לעיקרון של צדק מתקן. הראשון הוא אמצעי לתיקון ולהשגת השוויון שאליו שואף השני. 32 על כך עמד המלומד ויינריב (Weinrib) בתאוריית הצדק המתקן שהוא פיתח. לגישתו, את העיקרון כי יש לפסוק לניזוק פיצוי שישיב את מצבו לקדמותו יש להבין כחלק ממנגנון קורלטיבי שההצדקה לו נעוצה בעוול שביצע המזיק כלפי הניזוק ובנזק שסבל הניזוק מידי המזיק, שאותם מבקש הפיצוי לתקן. 33 יחס דומה קיים בין עקרון השבת המצב לקדמותו לבין המטרה של הרתעה יעילה. ככל שנזקיו הפרטיים 28 29 30 31 186 כאמור, דוגמה לשקילת עקרון השבת המצב לקדמותו בשלב ההכרעה בשאלת האחריות ניתן למצוא בפסק הדין בעניין,ÈÓ Î לעיל הערה 26. על כך, ראו: גלעד, לעיל הערה 26, בעמ' 78 79. עם סוג זה של מקרים נמנה למשל פסק הדין בעניין. ÁÂÒÏ אף שפסיקת בית המשפט במקרה זה הרחיבה את זכאותם של ניזוקים משניים שסבלו נזק נפשי לפיצוי בהתקיים תנאים מסוימים, הרי שעניינו של פסק הדין הוא שאלת האחריות כלפי ניזוקים נפשיים משניים ולא שאלת הערכת הפיצוי שלו הם זכאים. ראו: רע"א ÁÂÒÏ 444/87 ÔÂ ÊÈÚ '.( ÁÂÒÏ פ, "ד מד( 3 ) (1990) 397 (להלן עניין Ï"Ê Ô Â ÁÂ Ó ראו: L.J. Benjamin C. Zipursky, Civil Recourse, Not Corrective Justice, 91 Geo. (2003) 695, p. 695; Benjamin C. Zipursky, Coming Down To Earth: Why Rights-Based Theories of Tort Can and Must Address Cost-Based Proposals for ;Damages Reform, 55 DePaul L. Rev. (2006) 469, p. 471 בעמ' 271. ראו:,Chapman לעיל הערה 1, בעמ' 411; ;pp. 426, 428 גלעד, לעיל הערה,26 בעמ'.313 32,Leebron לעיל הערה 17, Jules L. Coleman, Risks and Wrongs (1992) Ernest J. Weinrib, Understanding Tort Law, 23 Val. U. L. Rev. (1989) 485, pp..511 512 33

השבת המצב לקדמותו בתביעות לפיצוי על נזקי גוף של הניזוק מבטאים את העלות החברתית של פעילות המזיק, 34 יש בחיוב הנתבע בפיצוי כדי להפנים את עלות הפעילות למבצעה ולהניעו לקבל החלטה אם להשקיע באמצעי זהירות אם לאו. כך, פסיקת פיצוי המבטאת את הנזק שנגרם לניזוק עולה בקנה אחד עם השאיפה להשיג הרתעה יעילה. 35 זאת ועוד, פסיקת פיצוי לניזוקים על מלוא הנזקים שסבלו צפויה לתמרץ אותם להגיש תביעות ובכך להניע את מנגנון ההפנמה הנזיקי החיוני להשגת הרתעה יעילה. 36 הצדקה נוספת לעקרון השבת המצב לקדמותו טמונה בקשר שבין העיקרון לבין המטרה של הפחתת עלויות תאונה משניות, שהיא, לגישת חסידי הגישה הכלכלית, אחת ממטרות דיני הנזיקין. 37 חישוב הפיצוי שלו זכאי הניזוק עבור הפגיעה בכושרו להשתכר, על פי העיקרון כי על פיצוי זה להעמידו במצב שבו היה אלמלא העוולה, צפוי לאפשר לניזוק לשמור על רמת החיים שאליה הורגל טרם התאונה ולעמוד בהתחייבויות שקיבל עליו. כך יימנע או לפחות יופחת אבדן הרווחה הכרוך בירידה חדה ברמת החיים שלה הורגל הניזוק ובחוסר יכולתו לעמוד במחויבויותיו. 38 הערכת הפיצוי עבור הוצאות שנגרמו לניזוק מן התאונה (למשל הוצאות רפואיות, הוצאות סיעוד והוצאות עזרת צד ג) על פי עקרון השבת המצב לקדמותו מקנה לניזוק את המשאבים הנחוצים לו לשם שיקומו, שימור מצבו או מיצוי יכולתו התפקודית. זאת ועוד, פסיקת פיצוי לניזוק עבור הוצאות אלה צפויה למנוע את הפסד הרווחה הכרוך בגיוס המשאבים הנחוצים לתיקון 187 לעתים קרובות דיני הנזיקין מבצעים הפנמה של נזקו הפרטי של הניזוק, השונה מהעלות החברתית של פעילות המזיק. במקרים אלה יקבעו מזיקים בכוח את אופן פעילותם ואת היקפה בהתחשב בעלות נמוכה או גבוהה מהעלות החברתית של פעילותם. מאחר שהרתעה יעילה מותנית בהפנמת העלויות החברתיות שלהן גורמת הפעילות המזיקה, יש במצב דברים זה להביא להרתעה שאינה יעילה. להרחבה על נושא זה, ראו: ישראל גלעד, "על גבולות ההרתעה היעילה בדיני-הנזיקין", ÌÈËÙ Ó כב (תשנ"ג) 421, בעמ' 460 461 (להלן גלעד, על גבולות ההרתעה היעילה). עקרון השבת המצב לקדמותו מתמקד, מעצם טבעו, בנזק הפרטי שסבל הניזוק. לפיכך במקרים שבהם נזקו הפרטי של הניזוק שונה מהעלות החברתית של פעילותו, החלת עקרון השבת המצב לקדמותו עלולה לגרום דווקא להרתעה שאינה יעילה. ואכן, הטלת העלויות החברתיות הכרוכות בפעילות המזיקה על המזיק, באמצעות חיובו בתשלום פיצוי לניזוק, היא רכיב חיוני בהשגת הרתעה יעילה. ראו: גלעד, על גבולות ההרתעה היעילה, לעיל הערה 429 431, 34, 454 456;,Leeborn לעיל הערה 17, בעמ' Louis Kaplow and Steven Shavell, Accuracy in the Assessment of Damages, ;272.39 J.L. & Econ. (1996) 191, p. 191 ראו: Gary T. Schwartz, Mixed Theories of Tort Law: Affirming Both Deterrence and.corrective Justice, 75 Tex. L. Rev. (1996) 1801, pp. 1817 1818 34 35 36 37 38 על כך, ראו למשל: גלעד, על גבולות ההרתעה היעילה, לעיל הערה 34, בעמ' 432 433. ליתרון זה של עקרון השבת המצב לקדמותו, ראו:,Markesinis לעיל הערה 2, בעמ' 952;,Cane לעיל הערה 11, בעמ' 153.

נילי קרקו אייל 188 נזקים שסבל הניזוק או למניעת היווצרותם של נזקים נוספים. בדרך זו תורם עקרון השבת המצב לקדמותו למניעת עלויות משניות שניתן ושיעיל למנוע אותם. 39 כמי שמספק נוסחה אחידה לחישוב הפיצוי, עקרון השבת המצב לקדמותו הוא אמצעי להשגת מטרות נוספות של דיני הנזיקין. 40 לאימוצה של נוסחה אחידה לחישוב הפיצוי יתרון, משום שבהציבה קריטריון זהה לחישוב הפיצוי לכלל הניזוקים, היא צפויה לקדם את השוויון בין ניזוקים, לפחות בשלב הערכת הפיצוי. 41 מכאן ניתן גם לגזור את הגינותו של עיקרון זה. לשימוש בנוסחה אחידה לחישוב הפיצוי יתרון נוסף. אף שאת מרכיביה של הנוסחה ואת אופן יישומה אופף חוסר ודאות רב, יש באימוצה של נוסחת חישוב אחת, הידועה לכלל המעורבים, לשפר את הוודאות באשר לסכומי הפיצוי שיפסקו לניזוקים. 42 אלה בתורם צפויים לשפר את תמריצי הצדדים להתפשר ולהקל את הערכת הסיכון בידי חברות הביטוח, על ההפחתה הכרוכה בכך בעלויות המנהליות ובפרמיות הביטוח. 43 על אף היותו עקרון יסוד בדיני הפיצויים ועל אף ההצדקות שהוצגו לאימוצו זכה עקרון השבת המצב לקדמותו לביקורת נוקבת. מקורה של ביקורת זו, שהגיעה מכל קצוות "קשת הכתיבה התאורטית" בדיני הנזיקין, בתפיסה כי השבת מצבו של הניזוק 39 40 41 42 43 למהותן של עלויות תאונה משניות ולגורמים להן, ראו: גלעד, על גבולות ההרתעה היעילה, לעיל הערה 34, בעמ' 432. על הנוסחה האחידה שמספק עקרון השבת המצב לקדמותו לחישוב הפיצוי, עמד בית המשפט העליון בע"א ÁÂ ÈÙÂ ÌÂ È Ï Á ' Ï"Ê ÈË Ï ÎÈÓ ÁÂ Ó ÔÂ ÊÚ 140/00 Ú Â,Ó"Ú ÌÈÏ Â È È Ú ÈÚ È Â È פ"ד נח( 4 ),486 בעמ' 511 510 (2004) (להלן עניין ÈË.((1) ודוק, עניינה של טענה זו הוא רק בהיבט אחד של השוויון החלה שווה של הנוסחה לחישוב הפיצוי על כלל הניזוקים. בהיבטים אחרים חשוף עקרון השבת המצב לקדמותו לטענה שהוא תורם במישרין להיווצרות אי-שוויון או משמרו. על כך, ראו: גלעד, לעיל הערה 26, בעמ' 190 191, וכן ראו את הדיון בפסקאות הבאות. ליתרון זה של עקרון השבת המצב לקדמותו, ראו: גלעד, לעיל הערה 26, בעמ' 79. אבסס טיעון זה באמצעות דוגמה. אקדים ואומר כי דוגמה זו פשטנית במידה רבה. כך, אתעלם ממחלוקות אפשריות בין הצדדים באשר לשאלת האחריות ואתעלם גם מחוסר הוודאות הכרוכה בעקרון השבת המצב לקדמותו. נניח שלפנינו ניזוקה שבעת התאונה הייתה בת 58. הניזוקה מועסקת זה עשרים שנים כרואת חשבון במשרד רואי חשבון. נניח עוד כי בשל התאונה היא איבדה לחלוטין את כושרה להשתכר. נניח גם כי אין מחלוקת בין הצדדים שהניזוקה הייתה מפסיקה את עבודתה לחלוטין עם הגיעה לגיל פרישה. במצב דברים זה מורה עקרון השבת המצב לקדמותו כי יש לפצות את הניזוקה בפיצוי מלא עבור אבדן כושרה להשתכר, וכי הערכת הפיצוי תיעשה בהתבסס על שכרה טרם התאונה ועל תוחלת חיי העבודה שהייתה צפויה לה טרם התאונה. במקרה זה סכום הפיצוי שלו זכאית הניזוקה עבור אבדן כושרה להשתכר אינו מעורר מחלוקת של ממש, והוא צפוי במידה רבה. לפיכך בהתחשב בעלויות הישירות והעקיפות הכרוכות בניהול תביעה משפטית ובהתגוננות מפניה, לשני הצדדים האינטרס להימנע מהתדיינות משפטית ולהתפשר. מאחר שקיום הליכים משפטיים כרוך בעלויות מנהליות, צפויה נוסחת החישוב שמספק עקרון השבת המצב לקדמותו למנוע עלויות אלה.

השבת המצב לקדמותו בתביעות לפיצוי על נזקי גוף לקדמותו אינה מטרה ראויה, מבחינה נורמטיבית, של דיני פיצויים או אינה המטרה היחידה של דיני הפיצויים. 44 כך למשל זכה עקרון השבת המצב לקדמותו לביקורתם של מלומדים האוחזים בתאוריות של צדק מחלק. מלומדים אלה, שסברו כי דיני הפיצויים יכולים וצריכים לשמש אמצעי להשגת חלוקה צודקת של הרווחה החברתית המצרפית, 45 טענו שעקרון השבת המצב לקדמותו מנציח את חוסר הצדק בחלוקה הקיימת. 46 ברוח זו נטען למשל כי דיני הפיצויים צריכים לשאוף לצמצום הפערים החברתיים בין קבוצות "חזקות" (למשל גברים, עשירים ולבנים) לבין קבוצות חלשות בחברה (נשים, עניים ושחורים). בהמשך לכך נטען שמאחר ששכר נמוך יותר מאפיין קבוצות חלשות, יש בעקרון השבת המצב לקדמותו כדי לשמר ולהעתיק את הנחיתות החברתית של קבוצות אלה. 47 עוד נטען שהערכת הפיצוי עבור פגיעה בכושר להשתכר בהסתמך על עקרון השבת המצב לקדמותו עלולה להוביל מזיקים פוטנציאליים לתעל את פעילותם המסכנת, אם יש להם שליטה על כך, כלפי קבוצות אוכלוסייה חלשות, בהתבסס על תוחלת הפיצוי הנמוכה יותר באזורים אלה. 48 ביקורת אחרת התבססה על הנימוק שהפיצוי במקרה אינדיווידואלי נקבע כפונקצייה של שכרו של הניזוק, ואילו מחירם של מוצרים, שירותים וביטוחי אחריות נקבע כפונקצייה של השכר הממוצע במשק ושל הסיכון הטמון 189 44 45 46 47 ראו:,Markesinis לעיל הערה,2 בעמ' ;940 Law Peter Cane, The Anatomy of Tort p. 116 ;(1997) גלעד, לעיל הערה,26 בעמ'.79 78 ראו:,Chapman לעיל הערה 1, בעמ' 409. ראו:,Abel, L s of Cure לעיל הערה,15 בעמ' ;1012 1005 Torts,Abel, A Critique of לעיל הערה 25, בעמ' 798 803; צחי קרן-פז, "כיצד דיני הפיצויים הופכים את העניים לעניים יותר? (ומדוע בית-המשפט העליון מפרש את חוק הפיצויים לנפגעי תאונות-דרכים באופן בלתי-עקבי?) בשולי פסק הדין ע"א 2934/93 סורוקה נ' הבאבו", ËÙ Ó È ÂÈÚ כח (תשס"ד),299 בעמ' ;308 306 Perpetuating Elizabeth Adjin-Tettey, Replication and Inequalities in Personal Injury Claims Through Female-Specific Contingencies, 49.McGill L.J. (2004) 309, p. 337 ראו, למשל: Elaine Gibson, The Gendered Wage Dilemma in Personal Injury Damages, Tort Theory (Ken Cooper, Stephenson & Elaine eds., 1993) 185; Tsachi Keren-Paz, An Inquiry into the Merits of Redistribution through Tort Law: Rejecting the Claim of Randomness, 16 Can. J.L. & Juris. (2003) 91, pp. 121 126; Martha Chamallas, Civil Rights in Ordinary Tort Cases: Race, Gender, and the Calculation of Economic Loss, 38 Loy. L.A. L. Rev. (2005) 1435, pp. 1439, 1450, 1453, 1464 1467; Jennifer B. Wiggins, Damages in Tort Litigation: Thoughts on Race and Remedies, 1865-2007, 27 Rev. Litig. (2007) 37, pp. 60 61; Jamie Cassels, Inequality and the Law of Torts: Gender, Race and the Assessment of Damages, 17 Advocates Quarterly 48 pp. 167, 176, 197,Tettey ;(1995) 158, לעיל הערה,46 בעמ' ;339,334,314,313,312,Abel, A Critique of Torts לעיל הערה,25 בעמ',801 800 ;803 Cure,Abel, L s of לעיל הערה 15, בעמ' 1011. ראו:,Abel, General Damages לעיל הערה,9 בעמ' ;725 625 Torts,Abel, A Critique of לעיל הערה 25, בעמ' 809 810; קרן-פז, לעיל הערה 46, בעמ' 310; גלעד, לעיל הערה 26, בעמ' 191;,Chamallas לעיל הערה 47, בעמ' 1440 1441.

נילי קרקו אייל 190 בפעילות המזיקה. מכאן שמבוטחים בעלי שכר גבוה נושאים בתשלום נמוך מכפי הפיצוי העתידי שישולם להם במקרה שיינזקו, ולהפך. 49 ביקורות אלה הובילו לטענה כי עקרון השבת המצב לקדמותו משמר את חוסר השוויון בחברה והוא בעל תוצאות חלוקתיות רגרסיביות. בהמשך לכך הוצע למשל לנטוש את עקרון השבת המצב לקדמותו כעיקרון מנחה בהערכת הפיצוי עבור אבדן הכושר להשתכר ולאמץ קריטריון חלופי, דוגמת השכר הממוצע במשק. 50 ביקורת על עקרון השבת המצב לקדמותו נשמעה גם מצדה של הגישה הכלכלית לדיני הנזיקין. מלומדים האוחזים בגישה הכלכלית לדיני הנזיקין תקפו את החלת עקרון השבת המצב לקדמותו בהקשר של ראשי נזק לא ממוניים. ביקורת זו התבססה על הטענה שפרטים רציונלים אינם נכונים לשלם מראש ante) (ex עבור ביטוח לפיצוי על נזקים מסוג זה. בהמשך לכך נטען שבהיעדר נכונות מצד ניזוקים פוטנציאליים לרכוש ביטוח עבור נזקים לא ממוניים, פסיקת פיצוי באמצעות דיני הנזיקין עבור נזקים אלה היא משום "ביטוח יתר" של ניזוקים. 51 הכלל של היעדר גבול תחתון לפיצוי המאפשר הגשת תביעות בסכומים נמוכים, הנגזר מעקרון השבת המצב לקדמותו, זכה אף הוא לביקורת פרי תאוריות כלכליות. ביקורת זו התבססה על הטענה שהדבר תורם לגידול בעלויות המנהליות ובמעמסה הכלכלית המוטלת על מזיקים, על ההשלכות השליליות שיש לכך. 52 בצד תאוריות תוצאתיות אלה שימשו תאוריות של צדק מתקן מקור נוסף לביקורת על עקרון השבת המצב לקדמותו. אלה ביקרו למשל את החלת העיקרון בהקשר של נזקים לא ממוניים. צדק מתקן, כך נטען, אינו יכול לספק הצדקה לפסיקת פיצוי מלא עבור נזקים שאינם ממוניים, כפי שמתחייב מעקרון השבת המצב לקדמותו. הטעם לכך הוא 49 ראו:,Cane לעיל הערה 11, בעמ' 155 154;,Sugarman לעיל הערה 27, בעמ' 517 518; George L. Priest, The Current Insurance Crisis and Modern Tort Law, 96 Yale L.J. 1585 1586 pp. 1559,,Abel, A Critique of Torts ;(1987) 1521, לעיל הערה,25 בעמ' 799 800; קרן-פז, לעיל הערה 46, בעמ' 308 309. 50 ראו, למשל: שם, בעמ' 122 והאסמכתאות בהערה 49;,Chamallas לעיל הערה 47, בעמ' 1145. 51 ראו, למשל: Injury? 2 David Friedman, What is Fair Compensation for Death or Int l Rev. L. & Econ. (1982) 81; Heidi Li Feldman, Harm and Money: Against the Insurance Theory of Tort Compensation, 75 Tex. L. Rev (1997) 1567, pp. 1567, Randall R. ;274 273 לעיל הערה,17 בעמ',Leebron ;1569 1571, 1572 1576 Bovbjerg, Frank A. Sloan and James F. Blumstein, Valuing Life and Limb in Tort: 931 932 pp..scheduling Pain and Suffering, 83 Nw. U. L. Rev. (1989) 908, טענה זו ראויה להסבר נוסף. הזכאות העתידית לפיצוי עבור נזקים לא ממוניים, שיסודה בעקרון השבת המצב לקדמותו, מספקת למעשה חלופה למנגנון ביטוחי המזכה את המבוטחים בתשלום עבור נזקים אלה בהתקיים תנאים מסוימים. לפיכך פסיקת פיצוי מסוג זה לניזוקים, אף שאלה לא היו נכונים לרכוש ביטוח עבור סוג זה של נזקים, היא משום "ביטוח יתר". 52 ראו:,Cane לעיל הערה 11, בעמ' 156.

השבת המצב לקדמותו בתביעות לפיצוי על נזקי גוף שכסף אינו יכול להשיב מצב לקדמותו או לתקן את אבדן הרווחה הכרוך בנזקים שאינם ממוניים. לפיכך אף שפסיקת פיצוי לניזוק עבור נזקים אלה צפויה להגדיל את רווחתו בהיבט מסוים, היבט זה אינו רלוונטי לעוולת הנתבע. מכאן הסיקו המבקרים כי פסיקת פיצוי מלא עבור נזקים לא ממוניים עומדת בניגוד לתאוריות של צדק מתקן, מאחר שעניינן הוא תיקון הפגיעה בזכויות, להבדיל מהגדלת רווחתו של הניזוק באופן שאינו קשור לעוול שסבל מידי המזיק. בהמשך לכך טענו המבקרים כי אין להחיל את עקרון השבת המצב לקדמותו בהקשר של נזקים לא ממוניים, כי אם לפסוק לניזוקים פיצויים נומינליים בלבד עבור נזקים אלו. 53 החלת עקרון השבת המצב לקדמותו בהקשר של תביעות לפיצוי על נזקי גוף משכה גם את תשומת לבם של מלומדים מתחום הביקורת של דיני מוגבלויות (Critical Studies).Disability מלומדים אלה טענו כי עקרון השבת המצב לקדמותו, המתמקד בנזק שנגרם לניזוק ושואף להשיב את מצבו לקדמותו, כלומר לעשותו "שלם", ראוי לביקורת כמי שמאמץ מודל רפואי, המתמקד בגוף הנכה ורואה בו דרוש "תיקון". ככזה, כך נטען, תורם עקרון השבת המצב לקדמותו להיווצרות נרטיב משפטי פוגעני נגד אנשים עם נכויות. 54 בהמשך לכך הציעו מלומדים המשתייכים לאסכולה זו לנטוש את הנרטיב המשפטי של השבת המצב לקדמותו ולאמץ במקומו נרטיב מבוסס-זכויות, המדגיש את זכותו של הניזוק להיות חופשי מהתערבויות שלהן לא הסכים, בגופו ובחייו. 55 מבקרים אחרים טענו שדיני הנזיקין צריכים להתמקד במטרה של שיקום הניזוק ולא בהשבת מצבו לקדמותו. על פי ביקורת זו, גישה המתמקדת במצבו של הניזוק טרם העוולה והשואפת להשיבו למצב זה מתעלמת מהעובדה שמצבו של הניזוק לעולם לא יחזור לקדמותו, ושזהותו של הניזוק לאחר התאונה שונה מבחינה פסיכולוגית, קוגניטיבית, רוחנית, רגשית ורציונלית מהותית מזהותו טרם התאונה. 56 בהמשך לדברים אלה הצביעו המבקרים על יתרונה של גישה המתמקדת בשיקום הניזוק. גישה זו, המתמקדת בפוטנציאל העתידי של הניזוק, בהתחשב בזהותו העכשווית, להבדיל מזהותו טרם התאונה, מתמודדת טוב יותר עם השינוי שחל בו בעקבות האירוע המזיק. 57 עיון בביקורת התאורטית המגוונת שהוטחה בעקרון השבת המצב לקדמותו מלמד כי לפחות במישור התאורטי קראו מלומדים תיגר על הגישה שלפיה עסקינן בעקרון יסוד שאין לסטות ממנו. מלומדים, מכל קצוות קשת הכתיבה התאורטית, הציגו את העמדה כי מטרות אחרות של דיני הנזיקין, כגון שוויון, יעילות וצדק, יש בהן, לא אחת, כדי להצדיק אימוץ קריטריון או גישה שונים להערכת הפיצוי. 191 53 54 ראו:,Chapman לעיל הערה 1, בעמ' 425. 411, ראו: Anne Bloom & Paul S. Miller, Blindsight: How We See Disabilities in Tort.Litigation, 86 Wash. L. Rev. (2011) 709, pp. 727 731 55 56 57 ראו: שם, בעמ' 743 744. ראו:,Pryor, Rehabilitating Tort Compensation לעיל הערה,1 בעמ'.670 שם, שם.

נילי קרקו אייל על רקע דברים אלה מתחדדת השאלה בדבר מעמדו של עקרון השבת המצב לקדמותו במשפט הישראלי, התמורות שחלו בו וההצדקות שהובאו בפסיקה כתמיכה בעיקרון או כטעם לסטייה ממנו. בסוגיה זו יעסקו הפרקים הבאים. אפתח בהצגת עקרון השבת המצב לקדמותו כעיקרון מנחה בתביעות נזקי גוף במשפט הישראלי ובהצדקות התאורטיות שהונחו לעיקרון בבתי המשפט. 3. עקרון השבת המצב לקדמותו כעיקרון מנחה במשפט הישראלי עקרון השבת המצב לקדמותו אומץ בפסיקה הישראלית כעיקרון המנחה את אופן חישוב הפיצוי בתביעות עבור נזקי גוף עוד בשנות החמישים, בהשראת המשפט האנגלי. 58 בהיעדר אמת מידה מנחה לחישוב הפיצוי בפקודת הנזיקין קמה הצדקה לפנייה למשפט האנגלי, ובכלל זה לעיקרון שאומץ בו כי מטרת הפיצוי היא העמדת הניזוק במצב שבו היה אלמלא העוולה. 59 העיקרון המשיך לשמש עיקרון מנחה בהערכת הפיצוי בעשורים שבאו לאחר מכן, ובכלל זה בשנים האחרונות. 60 58 ראו: ע"א ÛÒÂÓ ' ÈÂÏ 22/49 פ, "ד ד( 1 ) 558, בעמ' (1950) 564 (להלן עניין.(ÈÂÏ עם זאת מעניין כי עקרון השבת המצב לקדמותו הוזכר בפסק דין זה במסגרת הדיון בשאלת ריחוק הנזק ולא במסגרת הדיון בשאלת הערכת הפיצוי. אלא שלא חלף זמן רב והעיקרון הוצג כעיקרון מנחה בפסיקה, במסגרת הדיון בשאלת הפיצוי. ראו, למשל: ע"א ÔÓÒÂ 70/52 ' Ï Ó ' ע"א ÔÈ Â 125/57 ;(ÔÓÒÂ פ"ד ו,1242 בעמ' (1952) 1248 (להלן עניין,ËÂ,ÔÈ Â ' Ï È Î פ, "ד יב,1836 בעמ' ;(1958) 1841 ד"נ Ï Ó 23/58 Ï È Î פ"ד יג,237 בעמ' 243 240 (1959) (להלן עניין.(Ï È Î Ï Ó 59 ראו: טדסקי, לעיל הערה 16, בעמ' 572; עניין,ÈÂÏ לעיל הערה 58, בעמ' 564; עניין,ÔÓÒÂ לעיל הערה 58, בעמ' 1248; עניין,Ï È Î Ï Ó לעיל הערה 58, בעמ' 240 243. 60 ע"א ÈÚÒÏ 359/63,Ô Î ' פ"ד יח( 2 ),309 בעמ' ;(1964) 313 ע"א ÔÈÈË Â 235/78 ÌÈÏÓ Â ' פ"ד לג( 1 ),346 בעמ' ;(1979) 351 ע"א ıè Â Â 467/77,È Â ',Ï È פ"ד לג( 2 ) 256, בעמ' (1979); 262 עניין,ÌÈÚ לעיל הערה 1, בעמ' 772; ע"א ÍÏÈÈ Ù ÁÂ Ó ÔÂ ÊÈÚ פ"ד לו( 4 ),273 בעמ' ;(1982) 277 עניין,ÔÂÊÂÏ ' ÔÓÏ Ù 709/80,Ï"Ê לעיל הערה,16 בעמ' 830 ע; "א,Ï È È Ó ' Ï Ó 398/79 פ"ד לו( 1 ),432 בעמ' ;(1982) 434 ע"א,Ï È ' Ï È ÔÂ ÁÂ Ó ÔÂ ÊÈÚ 295/81 פ"ד לו( 4 ),533 בעמ' 542 541 (1982) (להלן עניין ;(Ï È ע"א Ë 5794/94 Ô ' Ó"Ú ÁÂËÈ Ï Á Á פ, "ד נא( 3 ),489 בעמ' (1995) 494 (להלן עניין Ë ;(Ó"Ú ÁÂËÈ Ï Á ד"נ ' כהן, פ"ד לח( 1 ),413 בעמ' ;(1984) 421 ע"א ÊÂ Ï 750/79 ' ıè Â ÂÁ 24/81,ıÈ Â פ"ד לז( 4 ) 449, בעמ' (1983); 468 עניין, Â ÂÒ לעיל הערה 3, בעמ' 687; עניין ' לעיל הערה 1, פסקה 7 לפסק דינו של השופט עמית; ע"א ÔÓ ÂÙ 8673/02, ÂÂ Ï Â,ÏÈ פ"ד נח( 2 ),375 בעמ' ;(2004) 381 עניין,3222/10 È ÂÏÙ לעיל הערה,8 פסקה 24 לפסק דינו של השופט עמית; ע"א,Ó"Ú ÁÂËÈ Ï Á Â Ó ' Ó Ò 9703/10 פסקה 9 לפסק דינו של השופט עמית (פורסם בנבו, 2011); ע"א ÒÓÏ Â 5148/05,ÈÂÏ ' פסקה 6 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין (פורסם בנבו, 2008) (להלן עניין ;(ÒÓÏ Â עניין 192

השבת המצב לקדמותו בתביעות לפיצוי על נזקי גוף הצבת עקרון השבת המצב לקדמותו כעיקרון מנחה בהערכת הפיצוי הניבה את אימוצם של שני עקרונות נוספים ששולבו בו: האחד, ביסוד הערכת הנזק וקביעת שיעור הפיצוי עומדת הגישה האינדיווידואליסטית, להבדיל מסטנדרטיזציה של הפיצוי. לפיכך יש לשקול את מצבו של הניזוק המסוים העומד בפני בית המשפט ועל פי זה לפסוק לו פיצויים; 61 השני, למעט במקרים חריגים, הניזוק זכאי לפיצוי עבור מלוא הנזק שסבל, ופיצוי זה אינו מוגבל בגבול עליון או בגבול תחתון. 62 עקרונות אלה עמדו ביסוד פיתוחן של הלכות בדיני פיצויים, שהגיונן נמצא בשאיפה להשיב את מצבו של הניזוק לקדמותו. כך למשל, נקבע כי ניזוק סיעודי ששהות בביתו היא המשיבה את מצבו לקדמותו בצורה הטובה ביותר, זכאי לפיצוי שיאפשר לו לשהות בביתו ולא במוסד, אף אם חלופה זו כרוכה בהוצאה כספית משמעותית נוספת לנתבע, ובלבד שאין בשהות בבית משום שיפור שולי או ספקולטיבי בלבד במצבו של הניזוק. 63 עוד נקבע כי לצורך הערכת הפיצוי עבור פגיעה בכושר להשתכר יש לבחון את הכנסתו האמיתית של הניזוק עובר לתאונה ולא את הכנסתו המדומה כפי שהיא משתקפת בדוחותיו הכוזבים למס הכנסה. 64 הפסיקה אף הוסיפה והבהירה כי יש לפצות את הניזוק עבור ההוצאות שנוספו לו בגין האירוע הנזיקי ותו לא, ולהימנע מלפצותו על הוצאות שבהן היה נושא אף אלמלא האירוע המזיק. 65 עוד נפסק כי מסכום הפיצוי המלא של נזקי העתיד יש להפחית את רווחי ההשקעה האפשריים של סכום זה, על דרך ההיוון, זאת על ÈË לעיל הערה 3, פסקה 12 לפסק דינו של השופט ריבלין; עניין 11152/04, È ÂÏÙ ( 1 ),לעיל הערה 40, בעמ' 514. ראו: עניין,ÌÈÚ לעיל הערה 1, בעמ' 775; עניין, Â ÂÒ לעיל הערה 3, בעמ' 693; ע"א ÏÒ 3375/99,Ó"Ú ÁÂËÈ Ï Á ÈÓ - Âˆ ' פ"ד נד( 4 ),450 בעמ' (2000) 455 (להלן: עניין ;( ÏÒ עניין,ÒÓÏ Â לעיל הערה 60, פסקה 6 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין. ראו: עניין,ÌÈÚ לעיל הערה 1, בעמ' 775 776. ראו: עניין, Â ÂÒ לעיל הערה 3, בעמ' 691 692; עניין, ÏÒ לעיל הערה 61, בעמ' 455; עניין Â, ÂÂ Ï לעיל הערה 1, פסקה 7 לפסק דינו של השופט עמית. ראו: ע"א, Â ' Ó"Ú ÁÂËÈ Ï Á ÏÏÎ 4351/13 פסקה 5 לפסק דינו של השופט עמית (פורסם בנבו, (2013 (להלן עניין ;( Â ע"א Á Ò ' ÌÈÚ 9813/07,Ó"Ú ÁÂËÈ Ï פסקה 4 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין (פורסם בנבו, 2009); עניין Ë,Ó"Ú ÁÂËÈ Ï Á לעיל הערה 60, בעמ' 495 498. הלכה זו נותרה על כנה למרות קולות שקראו לסטות ממנה. ראו, למשל: עניין Â, לעיל הערה 64, פסקה 5 לפסק דינו של השופט עמית; ע"א ÈÈÒ 2648/11 ÁÂËÈ Ï ÈÏ È Ó ' Î,(ÏÂÙ ) פסקה 5 לפסק דינו של השופט עמית (פורסם בנבו, 2011). ע"א,Ó"Ú ÁÂËÈ Ï Á ÏÏÎ ' Ò ÏÙ 9499/07 פסקה טו לפסק דינו של השופט רובינשטיין (פורסם בנבו, 2009) ע; "א ÙÂ 3263/96 È Â ' ÈÏÏÎ ÌÈÏÂÁ פ, "ד נב( 3 ),817 בעמ' ;(1998) 831 ע"א, ÈÈ ' Ï È È Ó 61/89 פ"ד מה( 1 ),580 בעמ' 595.(1990) 61 62 63 64 65 193

נילי קרקו אייל 194 מנת שלא יהיה בפסיקת הפיצוי כדי לשפר את מצבו של הניזוק. 66 לבסוף, נקבע כי יש לזקוף לחובתם של התלויים את טובות ההנאה והיתרונות החומריים הנובעים ממותו של המנוח, וזאת כנגד הנזק שנגרם להם. 67 עיון בפסיקה בה מוזכר עקרון השבת המצב לקדמותו, מוביל לשתי מסקנות מעניינות. ראשית, עקרון השבת המצב לקדמותו הוצג, לא אחת, ובכלל זה גם בשנים האחרונות, הן בפסיקת בית המשפט העליון והן בפסיקת הערכאות הנמוכות, לא רק כעיקרון יסוד של דיני הפיצויים, אלא גם כמטרה מרכזית ולעתים כמטרת העל של דיני הנזיקין. 68 ממצאים אלה מעידים כי בתי המשפט לא השכילו לזהות את עקרון השבת המצב לקדמותו כעקרון של דיני הפיצויים, המשמש אמצעי להשגת מטרות של דיני הנזיקין, להבדיל ממטרה עצמאית של דיני הנזיקין. 66 67 68 ראו: ע"א,È ÓÁ ' ÚÒ 830/76 פ"ד לג( 1 ),589 בעמ' ;(1979) 598 ע"א ÔÂ ÊÈÚ 531/91 ÁÂ Ó,Ó"Ú ÁÂËÈ Ï ÈÏ È Á Ò ' Ï"Ê ÔÂÈÁ Ó פ"ד נא( 2 ),51 בעמ' 57.(1997) הלכה זו ידועה כ"הלכת הניכוי", וראו: ע"א,Ó"Ú ÁÂË Ï Á Â ÈÏ ' Ï ÊÁÈ 5/84 פ"ד מה( 3 ) (1991) 374 (להלן עניין ;(Ï ÊÁÈ ע"א È ˆÈ Â ÁÂ Ó ÔÂ ÊÚ 2739/06, ÏÏ Ê ' Ï"Ê ÈÓÈ ÏÂ פ"ד סב( 3 ) 864, פסקה 7 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין (2008) (להלן עניין.(È ˆÈ Â ראו, למשל: עניין Â, ÂÂ Ï לעיל הערה 1, פסקה 7 לפסק דינו של השופט עמית; עניין 3222/10, È ÂÏÙ לעיל הערה 8, פסקה 24 לפסק דינו של השופט עמית; עניין,ÈÓ Î לעיל הערה 26, פסקה מ"ד לפסק דינו של השופט רובינשטיין (2007); ד"נ ' ÍÏÓ 15/88 Á Â È פ"ד מד( 2 ),89 בעמ' ;(1990) 114 רע"א Î 1271/12, ÊÈÂ Â,ÌÈ ÂÏÙ ' Ó"Ú ÁÂËÈ Ï פסקה 13 לפסק דינו של המשנה לנשיא ריבלין (פורסם בנבו, ;(2012 ע"א,Ó"Ú Â ' Â È Â È È ÎÓ 7547/99 פסקה 74 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה (פורסם בנבו, 2011); ת"א (מחוזי י-ם) È Â ' È ÂÏÙ 5412/03 Â È, ÈÏÏÎ פסקאות 601 592, 486, 406, לפסק דינו של השופט דרורי (פורסם בנבו, (2011 ת; "א (מחוזי י-ם) ÊÚÈÏ 9131/07,Ó"Ú ÁÂËÈ Ï Á Â È Î ' פסקה 40 לפסק דינו של השופט שפירא (פורסם בנבו, 2011) ע; "א (מחוזי נצ') 'ÊÚ 19393-10-10,Ï È Ë Ó / Ï È È Ó ' Ï"Ê È ÂÏÙ ÁÂ Ó È ÂÈÂ פסקה 34 לפסק דינו של השופט ארבל (פורסם בנבו, 2011); ת"א (מחוזי חי') Â Ù Ó Ï Ó 22776-12-09,("ÏÂÙ ") Ó"Ú Î ÈÁÂËÈ Ï ÈÏ È Ó ' Ó"Ú ÏÓ ÂÙÂ Â ÈÒ Ù פסקה 25 לפסק דינה של הנשיאה גילאור (פורסם בנבו, 2011) ת; "א (מחוזי י-ם) ÔÓÊÈÈ 7336-05 ' È Â È, ÈÏÏÎ Â È פסקאות 375 277, לפסק דינו של השופט דרורי (פורסם בנבו, ;(2011 ע"א (מחוזי ב"ש) ÏÈÊ ÈÈÂ ÁÂ Ó ÔÂ ÊÚ ' Ó"Ú ÁÂËÈ Ï Á ÏÏÎ 1201/07 ÏÂ,Ï"Ê פסקה 4 לפסק דינה של השופטת דברת (פורסם בנבו, 2009) ת; "א (שלום הרצ') È ÂÓÏ 439/04,ÁÏÙ ' פסקה 38 לפסק דינו של השופט דותן (פורסם בנבו, 2006) ע; "א (מחוזי חי') Á Â 771/08,È Â ' פסקה 10 לפסק דינה של סגנית הנשיאה וסרקרוג (פורסם בנבו, (2010 ת; "א (מחוזי ת"א) Ê ÙÂÒ ' Ï"Ê ÔÂÓÈÓ Ô È ÁÂ Ó ÔÂ ÊÚ 2392/02,Ó"Ú Ê ˆÙ Ï ÈÏ È Á פסקה 85 לפסק דינו של השופט אורנשטיין (פורסם בנבו, 2008); ת"א (שלום ת"א),ÊÙ ' È ˆÂ ÂÏ 42976-06 פסקה 55 לפסק דינה של השופטת הניג (פורסם בנבו, 2012).